헌법속의 자연법

청년기에 멘사 홈페이지에서 일본의 침략성에 관하여 논쟁한 적이 있다. 나는 멘사회원이 아니다. 어느 학부모가 지진과 같은 일본의 자연적 여건을 생각하면 이해가는 일이라고 했다. 그 학부모는 이해심과 상대성의 논리를 나에게 인식시키려고 하였다. 그러나 인간이 지켜야 할 최소한에 대하여는 말하지 않고 있었다.

 

자연법이라는 것은 시대와 환경이 아무리 변하여도 인간으로서 지켜야 하는 절대적인 윤리를 말한다. 자연법을 어긴 행위는 인간 사회를 파괴하는 행위이며 그런 행위에는 용서와 사면이라는 개념이 개입하지 않는다. 그러나 국가 간의 행위는 양심과 도덕 외에는 통제할 길이 없는 힘의 논리가 지배하기 때문에 자연법이 침해되는 경우가 많다. 그리고 침해당한 약자에게는 역린으로서 영원히 남는다.

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근대 독일법의 초기에는 한스 켈젠(Hans Kelsen)이나 옐리네크(Georg Jellinek) 같은 실증주의 헌법학자들이 정치적인 파라다임과 관련된 헌법학계의 주류를 이루었다. 그 때문에 실정법으로 만들어지기만 하면 정당함이 부여되다 보니 자연법에 소홀해지는 결과가 생겼다. 훗날 헌법학자 칼 슈미트(Carl Schmitt)의 권력자의 결단적 의지는 무조건 옳다는 결단적 헌법관과 더불어 나찌즘에 영향을 미치게 된다. 말하자면 악법도 지켜야 한다는 의미다.

 

훗날 독일에서는 나찌즘의 인권유린에 대한 반성으로 실정법 중심의 형식적 법치주의에 대한 비판이 있고, 인간 중심의 실질적 법치주의라는 법학원리가 등장하게 되어 인간 중심의 법학논리를 만들고 있었다. 그러나 독일법을 일본이 계수 받고 한국은 일본으로부터 계수 받았기 때문에 일본이나 한국은 인권이나 자연법 문제에 대해서 독일의 변화에 따르지 못하는 보수적인 태도를 지니게 된다.

 

사실 한국의 정치권에 자리 잡고 있는 법조 인력들은 칼 슈미트와 그 이전의 법학 정서를 온 몸에 체화시킨 인재들이다. 박정희 정부 때는 박일경 이라는 법실증주의 헌법학자가 유신헌법을 만들었다. 그리고 이후에 꽤 오랫동안 칼 슈미트의 결단주의 헌법학이 한국 법학계의 대세를 이루고 있었다. 그러다 보니 인권이나 자연법에 대한 생각은 소홀하지 않았나 하는 생각이다.

 

현실적으로 국제관계에서 있어서는 안 될 일들이 많이 생긴다. 일본의 한국 침략, 러시아의 우크라이나 침공, 중국의 팽창주의, 더 옛날로 돌아가면 유럽의 제국주의 침략정책 같은 것이다. 절대 선택을 하지 말아야 할 국가행위이기도 하지만 용서한다는 개념도 없는 자연법을 어긴 근본적 비윤리 행위이다.