독일의 헌법학자/ 한스캘젠(Kelsen, Hans)

한스캘젠은 독일의 헌법학자이며 법실증주의(法實證主義)자다. 독일의 현대헌법이론은 한스켈젠과 옐리네크의 법실증주의에서 칼슈미트의 결단주의를 거쳐 루돌프 스멘트의 동화적통합론으로 발전을 했다.  법실증주의는 단어 그대로 법이 현실과 증명의 근본 판단력으로 작용해야 한다는 의지를 가지고 있다.

어떤 경우에도 경제생활은 법률의 창설 및 법률의 적용 과정에 의해서 규제된다. 사회주의의 경우에는 경제생활은 그 입장에 특유한 법률의 창설에 의해서 적극적으로 조직화된다. 그 규정이라 하는 것은 생산수단의 취급을 정부의 손에 보류시키려고 하는 것이며 또 '계획경제'의 확립에 의한 명령적 방법으로써 경제적 생산 및 분배의 과정을 지도하려고 하는 것이다.

자본주의의 경우도 경제생활은 결코 법의 영역 밖에 있는 것은 아니다. 여기에서는 일반적으로는 소유의 획득을, 특수적으로 생산수단 및 생산물에 있어서의 소유의 획득을 자유경제의 본질인 계약에 맡기려는 법률의 규정에 의해서 경제생활이 규제되는 것이다. 그러나 이 경제의 자유는 어디까지나 법률상의 자유이며 법률에 의해서 보증된 자유다.

한스켈젠[민주정치의 철학]

1955년 한스켈젠이 발표한 논문의 내용이다. 냉전의 절정기에 이념대립문제를 합법성으로수렴시키려는 의지가 보이는 내용이다. 즉 이념과 같은 관념적인 문제에 대응하여 법을 합리적인 영역에 놓은 점이 있다고 하겠다. 하지만 한스켈젠의 법실증주의는 법은 정의 확립에 목적을 두고 있다는 점을 간과한 이론으로 비판을 받았는데 일단 법으로 만들어진 '규율'은 악법으로 만들어졌어도 지켜야 한다는 이론적 모순이 생긴다.

어찌 하다가 한스켈젠까지 이야기가 나왔는데 이념위에 법이 있고 법 위에 '정의'가 있다는 점을 강조하고 싶었던 마음이 있다.